文/张玲娜上海市协力律师事务所合伙人律师
从某种角度上来讲，网游游戏直播画面的著作权保护是建立在网络游戏画面的著作权保护的基础上的，需要先厘清网络游戏画面的著作权保护基础，方能进一步深入研究网游游戏直播画面的著作权保护。
网络游戏画面的著作权保护实践是一个厚积薄发的过程，2000年被称为中国网络游戏行业的纪元元年，但此后的长达16年间网络游戏画面的著作权保护长期处于不可言状的尴尬境地——在计算机软件和美术作品之间徘徊、拆解式保护。
直至2016年的奇迹mu诉奇迹神话案的出现，该案中上海市浦东新区人民法院首次将网络游戏整体画面认定为以类似摄制电影的方法创作的作品，这一认定为网络游戏著作权保护打开了全新的局面。当网络游戏整体画面找到了以类似摄制电影的方法创作的作品这一整体认定的突破口后，2019年底终审的网络直播第一案“耀宇诉斗鱼游戏直播侵权案”，2019年网游直播禁令第一案“西瓜视频直播《王者荣耀》案”等陆续作出，网络游戏直播画面也从著作权角度找到了保护路径。但网络游戏整体画面作为以类似摄制电影的方法创作的作品进行保护仅是目前著作权法体系下的权宜之计，司法实践中尚有诸多“水土不服”之处仍需不断探索和攻破。
2020年11月11日新修订的《中华人民共和国著作权法》中导入了“视听作品”的概念，将影视作品和以类似摄制电影的方法创作的作品全部囊括其中，“视听作品”是否会给网络游戏以及网络游戏衍生产业的著作权保护提供新的保护路径还需时间来验证。
然而时不我待，网络游戏直播产业的高速发展却要求尽快探求出更为合理的著作权保护路径，2020年中国网络游戏市场规模将达3021亿元，用户规模将超6亿人，而直播平台市场规模将突破300亿元，有人的地方就有江湖，有利的地方就有侵权，司法实践为“利”的分配提供法律依据，方能促进产业更有序健康地发展。
网络游戏整体画面的作品属性及著作权归属
网游产业发展的早期，网络游戏作品被认为等同于计算机软件、网络游戏画面并没有单独保护的现实需要，譬如在1999年的王晓燕与翁正文著作权侵权案中，法院认为“从技术角度看，计算机游戏软件符合计算机软件的一切技术特性。从应用角度看,游戏软件确有其不同于一般计算机软件的特点。游戏软件的主要用途是供人们娱乐，其外观感受主要通过游戏中的场景、人物、音响、音效变化等来实现。这些随着游戏进程而不断变化的场景、人物、音响是游戏软件程序设计的主要目的，是通过计算机程序代码具体实现的。”
在该案发生的年代，主流观点认为如果游戏画面存在相同或相似游戏程序开发有没有版权，则必然存在计算机软件代码层面的相同或相似，两者是合为一体、互相印证，“游戏软件的计算机程序代码是否相同，可以通过其外观感受较明显、直观地体现出来。虽然从技术上讲相同功能的游戏软件包括外观感受可以通过不同的计算机程序实现,但是鉴于游戏软件的特点,两个各自独立开发的计算机游戏软件，其场景、人物、音响等恰巧完全相同的可能性几乎是不存在的，若是刻意模仿，要实现外观感受的完全相同，从技术上讲亦是有难度的。”
但这一观点到了在2006年泡泡堂诉QQ堂案件中就不再适用，计算机软件代码和网络游戏画面产生了分别保护的需求。在该案中，权利人对于网络游戏画面（登录页面、等待页面、实战画面等）的提出了著作权保护需求，但彼时权利人仅能将游戏整体拆分成一个个互不联系的表达元素，比照美术作品进行维权，收效甚微。这种将网络游戏画面中的各种表达元素通过拆解成单幅美术作品、文字作品等进行保护的方式，基本是此后将近十年的网络游戏的主要保护途径。
从目前来看，网络游戏的前端画面与驱动画面运转的计算机代码显然属于两种作品，而对于玩家而言，其直接接触并获得游戏体验的是网络游戏画面，而非计算机代码，网络游戏的核心表达形式集中在游戏画面上，而非计算机软件代码。
//1.网络游戏作品的表现形式
据我国著作权法规定游戏程序开发有没有版权，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。网络游戏画面，一般由背景设计和角色设计两大部分构成，背景设计包括地图、地图名称、场景、各类数值等固定设计，角色设计包括玩家控制角色和非玩家控制角色，以及角色穿戴的武器、装备、道具等，这些表达元素本身具有独创性，整合到一起后形成的游戏画面也具有极高的独创性，且可以以有形的形式进行复制，符合著作权法规定的作品的构成要件，应当被认定为作品。具体到某款网路游戏，其表现形式可能是美术作品、文字作品、音乐作品等的集合，也可能构成有机整体而形成单个作品，当然，还有一些可能是各种非作品元素的集合。因此，网络游戏作品的表现形式非常复杂，无法一言以概之，以下分别从三种不同的表现形式进行分别论述。
以多种不同作品集合的表现形式。在2013年的梦幻西游诉口袋梦幻案中，原告主张247个美术形象构成美术作品，门派技能法术装备特技介绍、剧情介绍及武器及防具介绍等构成文字作品，法院则认为此类游戏软件“除了包含计算机程序及其有关文档外，亦根据游戏设计需要包含了相应的美术作品、文字作品，游戏软件的作者亦可以针对上述作品单独行使著作权”，这类游戏的网络游戏画面包含了美术作品、文字作品以及计算机程序，属于不同类型作品的集合。
以类似摄制电影的方法创作的作品的表现形式。笔者代理的2016年的奇迹mu诉奇迹神话案中，上海市浦东新区法院认为“从表现形式上看，随着玩家的操作，游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情，所产生的网络游戏画面由图片、文字等多种内容集合而成，并随着玩家的不断操作而出现画面的连续变动。上述网络游戏画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成音乐，通过电脑进行传播，具有和电影作品相似的表现形式。虽然《奇迹MU》的创作方法不是“摄制”……其本质在于表现形式而非创作方法。”“因此,涉案游戏的整体画面是否构成类电影作品,取决于其表现形式是否与电影作品相似，故涉案游戏的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护。”同时，法院也认为，“鉴于本院已将游戏的整体画面认定为类电影作品予以保护,其所主张构成文字作品和美术作品的各类游戏素材作为网络游戏画面的组成部分,在本案中并无单独予以保护的必要。”广东省高级人民法院于今年4月发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》明确指出：“运行网络游戏某一时段所形成的连续动态画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护。”该案中的《奇迹mu》游戏为角色扮演类游戏，包含人物角色、场景、简单的剧情、对话等内容，与以类似摄制电影的方法创作的作品存在较多的共通点，作为以类似摄制电影的方法创作的作品进行认定存在较高的适配性，此案后，陆续出现将射击类游戏、MOBA游戏认定为作为以类似摄制电影的方法创作的作品的案例，将网络游戏作为以类似摄制电影的方法创作的作品的审判思路进行了进一步实践和扩展。
以各种非作品元素的集合的表现形式。在2006年泡泡堂诉QQ堂案件中，法院分别对以下的游戏中的表达元素进行了评价、“长方形的登陆窗口且该窗口均位于画面下方的正中位置的设计方式属于通用的表达形式；“以笑表示获胜、哭表示失败”属于思想的范畴；原告并不能对诸如“太阳帽、天使之环、天使之翼”等这些名称享有著作权。”在该案中，法院认为游戏中的一部分表达元素属于通用表达，还有一部分属于思想，道具等简单名称等均不构成作品，如果游戏的画面都是基于这类元素集合而成的是否可能通过著作权法保护的途径呢？答案变得不够乐观，当然还需要考虑集合是否具有独创性。这类游戏更为典型的有，网络平台上的五子棋、麻将、象棋等游戏，这类游戏中的元素和整体画面一般很难受到著作权法的保护。
//2.将网络游戏画面的作为以类似摄制电影的方法创作的作品进行保护，也需要“因地制宜”
2016年的奇迹mu诉奇迹神话案件中，法院将涉案的《奇迹mu》角色扮演类游戏认定为以类似摄制电影的方法创作的作品，该认定既具有很强的代表性，也具有个案的特殊性，且经过一段时间的讨论及实践，理论界以及实务界已经慢慢接受了这一观点。目前，大多数法院及学者认为，“从游戏整体画面上看，多数网络游戏作品可以被认定为《中华人民共和国著作权法》第3条第6项规定的以类似摄制电影的方法创作的作品。网络游戏如果具备故事情节、背景、人物等表现形式，就与电影作品的表现形式非常类似，此时将其当作以类似摄制电影的方法创作的作品的类型，既符合普通认知，也符合立法本旨。”随着司法实践的不断深入探索，除了角色扮演类游戏以外，第一人称射击类游戏、MOBA类游戏也出现了被认定为以类似摄制电影的方法创作的作品的案例。
但，是否所有类型的网络游戏画面都可以作为以类似摄制电影的方法创作的作品进行保护呢？答案是否定的。在拳皇诉数码大冒险案件中，一审法院认为，《拳皇》中的草薙京与其他人物的活动及关卡类游玩情况，均不构成连续的画面，也缺乏电影情节的表达方式，画面的整体观感散乱，不能形成较为集中的主线表达方式，不能形成蒙太奇效果，不符合以类似摄制电影的方法创作的作品。二审法院认为，《拳皇》的整体网络游戏画面中，包括战队、格斗家、酒吧、商店、背包、任务、社团等游戏系统在内的多数画面均以静态画面为主要呈现内容，并随着玩家的操作行为实现不同静态画面的变化与切换。上述网络游戏画面之间大多不具有连续性，不能表现出画面中的人物或事物在运动的观感，亦不具备相应的剧情或故事情节，不构成类似电影作品的连续动态画面。从上述判决内容来看，该案中法院认为“连续画面”和“情节”是构成以类似摄制电影的方法创作的作品的关键要素，没有连续画面和情节的网络游戏不能作为以类似摄制电影的方法创作的作品进行保护。
然而，“情节”是否那么重要？第一人称射击类游戏，一般情况下也很少具有“情节”，在守望先锋诉英雄枪战中，被告的抗辩意见符合目前的主流观点，其认为FPS游戏(First-Person Shooter Game,即第一人称射击类游戏)与RPG游戏不同，没有丰富的剧情设计，大量连续画面不是预先设定好的，而是不特定的玩家基于游戏规则、通过各自操作共同形成的动态画面，该画面系比赛情况的实时客观表现，该过程具有偶然性和不可重复操作性，比赛结果具有不确定性，并没有固定的情节。但是，一审法院认为情节并不重要，“预先设定的故事情节并不是以类似摄制电影的方法创作的作品的必备要素。如在某些风光片或纪录片作品中，没有预设的故事情节，但不会妨碍其认定为电影或以类似摄制电影的方法创作的作品。”本文同意该观点，法律上对于以类似摄制电影的方法创作的作品的定义中并没有情节的要求，且情节是剧本的表现，情节的保护是剧本保护的延伸，并非系电影作品的保护，不应作为电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品的构成要素。
如果“情节”并不是那么重要，“连续画面”能成为必要且充分条件吗？答案也是否定。在拳皇诉数码大冒险案件中，法院对于具有连续画面的“新手引导”认为“该视频介绍也是类似于说明性文章，其未注意到以类似摄制电影的方法创作的作品的本质在于“类似摄制电影的方法创作"，其将介绍游戏过程中截取的若干片段和功能性介绍作为主画面的视频，企图以以类似摄制电影的方法创作的作品来保护，有悖于以类似摄制电影的方法创作的作品的立法初衷，将以类似摄制电影的方法创作的作品做庸俗化理解。”本文同意法院该观点，并不是所有连续画面都可以构成以类似摄制电影的方法创作的作品，美术作品也存在连续表达的情况，两者需要有一定的界限。
就目前的判例中来看，网络游戏画面在认定是否构成以类似摄制电影的方法创作的作品时存在诸多模糊地带，究其原因，将网络游戏画面囊括进以类似摄制电影的方法创作的作品只是当下的权益之计，存在水土不服是不可避免的。2020年11月11日颁布的最新修改的《中华人民共和国著作权法》对法定的作品类型做出了重大的修改，将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改成“视听作品”，有观点预测以后小到短视频、动图画面，大到电影、电视剧乃至所有类型的网络游戏都可能属于视听作品的范畴，本文认为可能没有那么乐观，不同类型的网络游戏的差异还是非常巨大的材质材料，视听作品是不是可以更好地包容网络游戏画面，则有待司法实践以及理论研究的进一步探索。
//3.网络游戏画面作品的作者
网络游戏画面是游戏运行后呈现在终端的画面，画面形成的参与者包括预设画面的游戏开发商和实时参与的游戏玩家，画面的构成包括游戏开发商预设的游戏的角色、场景、人物、音乐及其不同组合，以及玩家自主运行游戏过程中呈现的场景构造、人物造型、动作姿态、行动轨迹等。按照玩家创作自由度的大小，粗略可分成玩家基本没有创作自由度的游戏，以及玩家具有创作自由度的游戏，以便进一步分析。
什么是玩家基本没有创作自由度的游戏？在2016年的奇迹mu诉奇迹神话案件中，法院给了很好的诠释，“《奇迹MU》作为一个大型的角色扮演类网络游戏，开发商创作了大量游戏素材，编写了大量的功能模块，并非提供游戏工具。玩家操作行某的实质是在游戏开发商创作好的场景中，按照设计好的游戏规则进行娱乐。网络游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取开发商预先创作的游戏素材自动生成，并无证据证明玩家在该游戏呈现的画面中增加了不属于开发商预设的内容。因此，在《奇迹MU》的游戏操作中，玩家的行为并不具备作品创作的特征。”又譬如在网络直播第一案“耀宇诉斗鱼游戏直播侵权案”中，一审法院认为“玩家对于画面的形成具有一定贡献，但此种贡献并不属于著作权法意义上的创作劳动，网络游戏画面是完全按照游戏系统开发者的预设进行展开与呈现的，因此相应的权利应该管属于游戏软件的权利方。”目前大部分市面上的游戏中，玩家基本没有创作自由度，本文说的自由度并非指游戏的结果的不确定性或者说是否被游戏结果是否被游戏规则的算法所穷尽，而是指玩家运行游戏的过程中所展现的画面没有超出游戏开发商预设的元素所体现的美感的自由度。
那么，什么是玩家有创作自由度的游戏？这种玩家具有创作自由度的游戏设计最早甚至可以追溯到1998年《星际争霸》——MOBA游戏的始祖，1998年《星际争霸》发行，暴雪娱乐公司第一次《星际争霸》游戏中绑定了地图编辑器，当时有一位叫做Aeon64的玩家利用这款地图编辑器制作出一张名为Aeon Of Strife的自定义地图，这就是所有MOBA游戏地图的雏形。这种“地图编辑器”的设计就是玩家有创作自由度的体现。目前，《我的世界》可以说非常典型的玩家具有高度创作自由的游戏，《我的世界》是一款非常典型的沙盒游戏（Sandbox Games），沙盒游戏是由沙盘游戏演变而来，自成一种游戏类型，由一个或多个地图区域构成，往往包含多种游戏要素，包括角色扮演，动作、射击、驾驶等等，能够改变或影响甚至创造世界是沙盒游戏的特点。“创造”是该类型游戏的核心玩法，利用游戏中提供的物件制造出玩家自己独创的东西，有人将其比喻为电子版的乐高。在这类游戏中，玩家的具有较高的创作自由度，游戏相当于仅仅提供了一定创作的工具“纸和笔”，玩家通过使用“纸和笔”完成自己的创作，即便游戏内创作存在一定设定上限制，譬如尺寸、色彩等，但是现实生活创作中也一样会受到客观条件的限制，但这并不影响玩家享有极高的创作自由度，玩家仍然可以创作出具有美感且有独创性的网络游戏画面，而成为网络游戏画面的作者。
然而，很多时候创作自由度的有无并非那么非黑即白，也存在玩家在网络游戏开发者已经设定的作品基础上创作出具有独创性的游戏画面。当然，我们知道作者不等同于著作权人，我们讨论的是网络游戏画面原始的作者，但在现实的游戏产业中，游戏开发商的一纸《用户协议》即可将所有著作权收归己有。今年一月底，暴雪发布了游戏《魔兽争霸3》的重置版，但是在发售之后，用户却开始大量吐槽、退款，在国外著名的评分网站Metacritic上，《魔兽争霸3重置版》获得了0.5分的超低分，成为有史以来玩家评分最低的一款游戏，据说，造成该情况的原因主要有两方面，其一原因是宣传的画面和实际游戏差距太大，另外一个原因即是暴雪修改了用户协议，使用地图编辑器制作的地图版权归属于暴雪公司、玩家录制的游戏视频的版权也属于暴雪公司。将玩家在游戏中产生的著作权收归己有的做法非暴雪公司独此一家，不论是腾讯也好、网易也好，目前大部分游戏公司的用户协议均有类似约定，因此，游戏开发商和玩家的作者之争问题理论研究价值大于实际价值。
（未完待续）
张玲娜
上海市协力律师事务所合伙人
张玲娜律师主要致力于民商事领域的实务与研究，尤其擅长公司法律、企业知识产权保护、企业商誉的相关诉讼与非诉讼法律服务，代理的“巧虎”著作权侵权案入选“上海2013年知识产权十大典型案例”、“奇迹MU”诉“奇迹神话”著作权侵权案入选“2016年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”、“2017年上海法院知识产权司法保护十大案例”等，国内首款AR探索手游《一起来捉妖》诉前禁令案件入选2019年最高院50件典型知识产权案例、上海法院知识产权司法保护十大案件等。曾获2017年Legal 500 知识产权领域“新一代律师”、2019年 强国知识产权服务行业年度“十佳”版权律师。
